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法律、行政法规未规定的,在涉及社会公共利益保护的情形下,可参照适用行政规章认定合同效力

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效力性强制性规定 损害社会公共利益

最高人民法院裁判文书/公报案例

北京德法利科技发展有限责任公司与安徽省福利彩票发行中心营销协议纠纷案(最高人民法院〔2008〕民提字第61号民事判决书)

裁判摘要:根据《合同法解释(一)》第4条的规定,《合同法》实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。但在法律、行政法规没有规定,而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下,可以参照适用其规定,若违反其效力性禁止性规定,可以以违反《合同法》第52条第4项的规定,以损害社会公共利益为由确认合同无效。

最高人民法院认为:1.德法利公司是否介入彩票的发行、销售领域,合同是否因之无效问题

第一,关于法律适用问题。《合同法解释(一)》第4条规定,《合同法》实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。因此,在本案合同效力的认定上,不应以行政规章的规定为认定依据。但在法律、行政法规没有规定,而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下,可以参照适用其规定,若违反其效力性禁止性规定,可以以违反《合同法》第52条第4项的规定,以损害社会公共利益为由确认合同无效。福利彩票是为筹集社会福利事业发展资金而发行的取得中奖权利的凭证。发行福利彩票的宗旨是“扶老、助残、救孤、济贫”,其目的是为社会福利事业和社会保障事业筹集更多资金,具有公益性。鉴于该性质和目的,民政部是国务院批准在全国发行中国福利彩票的唯一政府职能部门,其他任何部门和地方无权擅自发行福利彩票。因此,国发〔1993〕34号《国务院关于进一步加强彩票市场管理的通知》第3条规定:“企事业单位或者个体工商户一律不得发行、经营彩票或变相彩票”。民办发〔1994〕34号《中国福利彩票管理办法》第24条规定:”福利彩票的发行和经营管理不得对外合作。”之后,为贯彻落实国务院第84次总理办公会议提出的“加强监管、整顿机构、改进工作、降低发行费用,适度扩大发行,提高筹资比例,新增加法人资金收入主要用于补充社会保障基金”的要求,民政部报请国务院同意,经研究制定下发了民发〔2001〕105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》。该通知规定:”电脑票在营销策划、技术服务、设备提供或维护等方面,允许有关公司参与合作。”该通知同时规定:“原有民政部关于福利彩票工作的文件中与此相冲突的以本通知为准。”在本案纠纷一审诉讼期间52001年9月4日,民政部办公厅作出的民办函〔2001〕158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请求的复函》对《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》的前述出台背景进行了说明,该复函同时指明:“本规定允许有关公司在电脑票销售时营销策划等方面参与合作;主要是利用有关专业公司在营销策划方面的专业能力为电脑彩票扩大发行规模提供服务。而且,有关专业公司仅仅是参与合作,提供市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务,不得进入经营销售领域。”根据国发〔2001〕35号《国务院关于进一步规范彩票市场管理的通知》关于“财政部负责起草、制定国家有关彩票管理的法规、政策;管理彩票市场,监督彩票的发行和销售活动”的授权规定,财政部2002年3月1日颁发的财综〔2002〕13号《彩票发行与销售管理暂行规定》第8条规定:“彩票机构可以对外委托电脑系统开发、彩票印制和运输、彩票零售、广告宣传策划等业务。”本案诉争的《宣传营销协议书》和《补充协议》订立于2000年,履行期限跨越〔2001〕105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》生效之时,二审判决作出时间为2003年7月25日。根据法律适用的基本原则,原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力,但如果在终审判决作出之前,根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的,根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理,应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。如果根据查明的事实,《宣传营销协议书》和《补充协议》约定的内容仅是属于前述规定允许的专业公司在市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务中参与合作,而未进入经营销售领域的,则应适用前述协议颁布之后的法律、行政法规的规定,认定上述协议有效;如果合作超出了前述规定的合作范围,导致德法利实质介入福利彩票的发行和销售,则也根据前述规定认定上述协议无效。

第二,德法利公司是否实质介入福利彩票的发行和销售。关于《宣传营销协议书》名称中“营销”两字的理解,有参与销售和协助进行营销宣传策划两种。关于合同中约定的德法利公司的义务范围中的”制定、实施营销方案,协助各销售网点搞好营销工作,条件成熟时逐步建立连锁式营销网络,并从事与福利彩票相关的即开彩票、电视彩票及网络彩票的业务”的理解,也有参与销售和协助进行营销宣传策划两种。究竟应作何理解,应结合合同目的、合同中其他条款以及德法利公司实质从事的法律行为的性质进行分析。根据该协议书引言和第一条的表述,安徽福彩中心聘请德法利公司协助进行宣传营销工作,安黴彩票中心是福利彩票的承销者、主办者,负责整体工作。德法利公司负责协助其宣传营销方面的事务。由此可见,福利彩票的承销者是安徽彩票中心,德法利公司只负责协助其宣传营销方面的事务。在本院再审庭审过程中,除安徽华安会计师事务所作出的审计报告书附表中载明的一笔德法利公司为考察市场布点情况所付出租车费的证据外,安徽彩票中心并无其他证据证明德法利公司在实际的工作中参与了彩票的发行和销售。而该证据既可以理解为是协助营销策划、考察网点,也可以理解为德法利公司亲自进行布点营销,从事销售行为,在无其他证据佐证的情形下,不能当然理解为其证明德法利公司实质参与了销售活动。因此,安徽彩票中心并无充分证据证明德法利公司实际参与销售活动,《宣传营销协议书》及其《补充协议》不应因此认定无效。德法利公司关于协议有效的再审理由成立5本院予以支持,安徽省高级入民法院的再审认定不当,应予纠正。

2.当事人双方约定提成费为销售总额的3%,是否属于变更福利彩票销售资金各费用比例,损害社会公共利益的行为

《中国福利彩票管理办法》第18条规定:”福利彩票销售总额为彩票资金。彩票资金分解为奖金、管理资金、社会福利基金。其中:奖金不得低于彩票资金的50%,管理资金不得高于彩票资金的20%,社会福利资金不得低于彩票资金的30%。”中国福利彩票发行中心中彩字〔2001〕13号文件规定,彩票资金扣除奖金和社会福利基金后为发行收入。发行收入用于支付电脑彩票的成本支出和经营费用。民发〔2001〕105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》第四(十二)部分规定:“根据国务院决定,从2001年起,彩票资金分割比例调整为:奖金不低于50%,褐利金不低于35%,发行费用不高于15%。”根据民政部民办函〔2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请示的复函》的规定,专业性公司所获取的报酬只得从发行费中提取,不得从福利彩票销售总额中按比例提取,是因为销售总额包括福利金、奖金和发行费三部分5直接从彩票销售总额中提成,减少了上述三项资金的比例,与福利彩票发行的宗旨和性质相违背,变相地造成了公司介入福利彩票的发行销售,违反规定。本案中,德法利公司所获得的报酬显然是其协助安徽彩票中心进行销售宣传、策划而得的报酬,因此,其应属于发行费用的范畴。从《补充协议》关于“宣传营销提成费用的比例不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响”约定的文义也可以推出,彩票销售总额只是计算德法利公司宣传营销提成费用的依据,营销提成费用应按约定比例从销售总额用途中的发行费用中提取。发行费在福利彩票资金分配比例中,在2000年前占彩票销售总额20%,2001年作出调整后该比例变更为15%。当事人双方约定的提成比例的上限为销售总额的3%,该比例仅占全部发行费用的一部分,并未影响到其他两部分资金的提取比例,不会损害社会公共利益。再者,财综〔2007〕74号《财政部民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明,按彩票销量的一定比例支付服务费为国际通行做法,也是我国彩票机构普遍采取的结算方式。综上,德法利公司从销售总额的发行费用中提取相关营销提成费用的约定应解释为其从发行费中提取相应的提成费用,符合该费用的使用目的,并未影响到福利彩票销售资金中其他两类资金的比例,不存在损害社会公共利益的情形,故安徽彩票中心关于该约定变更福利彩票销售资金各费用比例,损害了社会公共利益的答辩理由不能成立,本院不予支持。

——《最高人民法院公报》2009年第9期(总第155期)。

附录:最高人民法院法官著述

关于对《合同法》第52条第5项规定的理解,主要涉及认定合同无效的法律①依据问题。《合同法解释(一)》第4条规定,《合同法》实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法解释(二)》第14条规定:“《合同法》第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”因此,在适用该项规定时应注意把握两点:

1.应注意认定合同无效依据的法律规范的效力层次,其只能是法律和行政法规的强制性规定,行政规章、地方性法规有强制性规定的,不能以适用该项规定为由否定合同的效力。

2.该强制性规定应为效力性强制性规定。在对效力性强制性规定进行理解与适用时,应注意准确把握效力性强行性规定以及管理性强行性规定的区分标准。我们认为,在把握效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分标准时应考虑以下几个因素:第一,该强行性规定是否直接表明违反该规定的合同应认定无效;第二,该强行性规定的制定目的是否为禁止民商事法律行为的效力;第三,虽无前述明确规定,但该强行性规定是否涉及社会公共利益或者国家利益的保护问题。在具体分析时要采用文义解释、目的解释和体系解释的多种合同解释方法,要注意运用公平原则对当事人之间的利益进行衡量以确定强行性法律规范的性质。如果该强行性规定明确表明违反该规定的民事行为无效的,其当然为效力性强行性规定I如果虽没有明确表明,但其制定的目的即为禁止某种民商事法律行为,否定其效力,而非出于行政管理的需要的,则也为效力性强制性规定;如果其制定的目的兼有行政管理和禁止某种民商事法律行为的目的,但违反该规定将损害社会公共利益或者国家利益的,则仍应为效力性强制性规定。简言之,效力性强制性规定的目的在于否定民商事法律行为的效力,如果不否定合同的效力,将损害到社会公共利益。而管理性强制性规定的目的在于维护行政管理秩序,而非否定民商事法律行为的效力,违反其规定,将受到行政处罚。在司法实务中,明确为管理性强制性规定法律规范为《商业银行法》第39条。最高人民法院法经〔2000〕27号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》明确规定:《商业银行法》第39条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现了中国人民银行更有效的强化对商业银行(包括信用社)的审慎监管,商业银行(包括信用社)应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制,以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行(包括信用社)所进行的民事活动如违反该条规定的,人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚,但不影响其从事民事活动的主体资格:也不影响其所签订的借款合同的效力。

在司法实务中,我们在进行合同效力判定时,在有法律、行政法规的效力性强制性规定时,一般应直接适用《合同法》第52条第5项的规定认定合同无效,在无法律和行政法规的效力性强制性规定时,如果行政规章、地方性法规的强制性规定涉及社会公共利益保护的,则可以以违反《合同法》第52条第4项的规定认定合同无效。

本案所涉纠纷中,当事人所签订的合作协议并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定,也没有损害社会公共利益,因此,不应认定无效。

——张雪楳:《法律、行政法规没有效力性强制性规定的,可以以是否损害社会公共利益为依据确认合同的效力——申请再审人北京德法利科技发展有限责任公司与被申请人安徽省福利彩票发行中心营销协议纠纷案》,载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编《商事审判指导》2009年第3辑(总第19辑),人民法院出版社2010年版,第186〜192页。

①从法理学上分析,这里的法律指广义上的法,狭义上的法仅指全国人大及其常委会制定的法,而广义上的法除包括狭义上的法外还包括行政法规等法律规范。

 

 

 

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